– Kvinneandel er fortsatt et tema i advokatbransjen

16. mars ble det klart at Konkurranseklagenemnda i en enstemmig avgjørelse opphevet Konkurransetilsynets vedtak om å stanse DNBs oppkjøp av Sbanken. 11,1 milliarder kroner bladde DNB opp for å ta over konkurrenten.

BAHR-partner Beret Sundet, advokatfullmektig Annette Greve i BAHR, og DNBs internadvokat Thea Susanne Skaug jobbet intenst i et drøyt år for å overbevise konkurransemyndighetene om at oppkjøpet måtte godtas.

Transaksjonen regnes for å være den største så langt med hovedsakelig kvinnelige konkurranserettsadvokater bak roret. Også Sbanken var representert av et kvinnelig advokatteam med partner Heidi Jorkjend i spissen.

– Jeg hadde håpet å kunne si at kvinneandelen i advokatbransjen er bakstreversk å snakke om i dag. Men det er ikke det. Det er fortsatt et tema, på samme måte som andelen kvinner i deler av finansbransjen, sier Sundet.

Men mer om kvinner i advokatbransjen senere – først en oppsummering av selve transaksjonen.

Har jobbet fulltid 

– Det aller viktigste med denne saken er jo at det er den første fusjonssaken som er omgjort av Konkurranseklagenemnda. Nemndas avgjørelse klargjør den rettslige terskelen for å forby en transaksjon. Det var en krevende prosess som endte godt, sier Sundet.

– Avgjørelsen er viktig ikke bare for bank og finans, men også andre i øvrig næringsliv som vurderer oppkjøp, tilføyer Greve.

Det var i januar i fjor DNB begynte å vurdere om Sbanken kunne være et interessant oppkjøpsobjekt.

– Det har stor verdi for DNB å overta Sbanken. Det er et spennende selskap som har hatt gode scoringer på kundetilfredshet. Vi mener både DNB og Sbanken har kunder som forventer innovative og gode kundeløsninger, og sammen kan vi tilby enda bedre kundeopplevelse. Vi gjorde en intern vurdering av mulighetene for å få et sånt oppkjøp igjennom. Konkurranserettsbehandlingen og utfallet der var et sentralt element, sier Skaug.

I 2019 rekrutterte DNB Skaug til en nyopprettet stilling som spesialist på konkurranserett i DNB.

– Dette var det klart største oppkjøpet for banken siden DNB NOR-fusjonen i 2003. Jeg har jobbet nærmest fulltid med saken siden i januar i fjor, sier Skaug.

BAHR kom inn tidlig i prosessen for å bistå med risikovurdering. Skaug forteller at det ble konkludert med at markedsforhold tilsa at oppkjøpet burde gå igjennom.

– Hvis vi hadde trodd at transaksjonen kom til å bli stoppet, hadde vi ikke gått inn i prosessen. Det er et stort rigg med oppkjøp på børs og aksjonærer som har sittet bundet opp i ett år på grunn av den forlengede behandlingen, sier hun.

Distribusjon av fond sto igjen

Budet ble kjent i april, og like etter gikk partene i gang med en såkalt prenotifikasjonsprosess med Konkurransetilsynet.

– Det er omfattende materialer som skal på plass. Her var det flere markeder hvor partene er konkurrenter, men gjennom prenotifikasjonsdialogen fikk vi ryddet i problemstillinger, og vi sto til slutt igjen med to markeder: boliglånsmarkedet og markedet for distribusjon av verdipapirfond, sier Sundet.

Gjennom fase 1 i saksbehandlingsprosessen, som har en makstid på 25 virkedager, lukket også tilsynet boliglånsmarkedet.

– Vi hadde ambisjoner og håp om å komme i mål i løpet av denne perioden, men distribusjon av fond sto igjen, og det ble åpnet en fase 2, fortsetter hun.

– Tilsynet så bakover

Konkurransetilsynet var opptatt av om Sbanken var en spesielt nær konkurrent til DNB, og om Sbanken utgjorde en særlig konkurransekraft som gjør dem til en sterkere konkurrent enn det markedsandelen tilsier.

– Det ble fremlagt enormt mye dokumentasjon i denne perioden, og det ble lang prosess. Argumentasjonen vår i saken var den samme helt fra starten, sier Sundet.

Greve forteller at myndighetenes vurdering skal være fremadskuende, men at tilsynet la mye vekt på fortiden.

– Sbanken etablerte seg i 2000 som en innovativ, digital og gebyrfri bank. Men det hjelper ikke å se bakover. Spørsmålet tilsynet må stille seg er hvem som vil drive konkurransen fremover, forteller hun.

Skaug mener tilsynet overvurderte Sbankens konkurransekraft og undervurderte de øvrige aktørenes konkurransekraft.

– Bankmarkedet er i stor endring med mye digital innovasjon, og markedet for fondsdistribusjon er blitt et raskt voksende marked hvor det er lett å etablere seg. Det er både banker, nisjeaktører og rene digitale plattformer som tilbyr sparing. Det er tilstrekkelig konkurransepress, og det var det nemnda la vekt på da de konkluderte med at tilsynet hadde gjort en feil vurdering, sier hun.

Konkurranseklagenemndas avgjørelse klargjør terskelen for inngrep; det må oppstå betydelig konkurranseskade som følge av transaksjonen. 

Skaug sier prinsippene i konkurranseretten er globale, og Norge har valgt å harmonisere med regelverket i EU.

– Da er det praksis og retningslinjer som norske myndigheter må følge når de skal gjøre sine vurderinger. Forholder de seg ikke til relevant praksis, treffer de vedtak utenfor kjernen av legalitetsprinsippet.

– Selv om vi har et aktivt konkurransetilsyn her i Norge, må de se til EU.

Fem i nemnda 

Hvis man skal trekke en lærdom ut av denne saken, er det å ha nok tid i transaksjonsavtalen til å gjennomføre full prosess, tilføyer Sundet. Hun forteller at de fleste sakene i Konkurransetilsynet klareres i løpet av fase 1. Et fåtall transaksjoner bringes over i fase 2, og av dem er veldig få som klages inn til nemnda.

– Det er første gang nemnda er satt så bredt. De er normalt tre. Denne gangen var de fem – tre jurister og to økonomer, forteller Sundet. 

En viktig årsak til at oppkjøp flest strander før nemndsbehandling er en såkalt drop dead date i transaksjonsavtalen. Partene vil ikke sitte og vente lenge på avklaring, noe som betyr at det sjelden vil være rom for å holde på til full klagebehandling.

– I saker som er så inngripende for partene, er det veldig viktig at det finnes en reell overprøvingsadgang. Denne saken viser at det er muligheter for å nå frem i nemnda, sier hun. 

Advokatene opplevde at omverdenen etter hvert begynte å miste troen på argumentasjon og strategivalg.

– Vi mistet aldri troen selv, men man blir naturlig nok usikker på sin egen argumentasjon og sin egen formidlingsevne når man over lang tid sier det samme og det ikke blir mottatt positivt i den andre enden. I nemnda fikk vi endelig gehør, og vi fikk lov til å presentere en sammenhengende argumentasjonsrekke med både faktum og jus, sier Sundet.

Flere team bisto

Advokatene understreker at de langt fra har vært alene i oppkjøpet, og viser til at et annet BAHR-team jobbet med selve transaksjonen og det finansregulatoriske. Også flere advokater fra DNB-advokatene har bistått.

– Men i denne saken ble konkurranseretten altoverskyggende, gitt at prosessen ble så omfattende og fikk så mye oppmerksomhet, sier Sundet.

– Hvordan det er å være et kvinnelig advokatlag? Er det noen fordeler eller ulemper?

– Vi har kanskje hatt en løsere tone, sier Sundet og legger til:

– Nei, det er ingen forskjell. I sak er vi advokater, ikke kvinner og menn. Vi jobber godt sammen, uavhengig av kjønn.

– Ikke et mål i seg selv

DNB er blant de største innkjøperne av juridiske tjenester i Norge, og har rammeavtaler med alle de største firmaene.

Skaug forteller at banken har over 50 internadvokater og derfor kan gjøre mye selv. I rammeavtalene har DNB klare krav om mangfold. 

– Vi er tydelige på at vi vil prioritere innkjøp fra firmaer som har en konkret strategi og kan vise til synlige resultater med hensyn til å løfte frem flere kvinner og minoriteter i ledende posisjoner i firmaene – ikke minst i partnerskapet, sier Skaug. 

Dette sier hun mener er viktig både for å få tilgang til de beste advokatene, og for å bidra til reell endring. 

– Der det er flere enn to advokater på oppdraget, forutsetter vi at både kvinner og menn er representert, sier hun og fortsetter:  

– Men det er viktig å få frem at høy kvinneandel ikke er et mål i seg selv. Vi skal ha de beste advokatene og det beste teamet. Man får et bedre resultat ved å ha folk som tenker forskjellig. Vi ønsker kloke innspill og advokater som utfordrer oss. Derfor er DNB opptatt av mangfold, sier hun, og legger til at langt flere enn 50 prosent av uteksaminerte jurister i dag er kvinner.

– Speiler du det opp mot partnerskap i advokatfirmaene, er det store avvik. Innkjøperne kan være med og intensivere utviklingen og nudge i riktig retning, sier hun.

– DNB vil ha bredde 

Skaug, som er også er medlem av Advokatforeningens mangfoldsutvalg, forteller at DNB proaktivt kan si at de ønsker en kvinnelig partner eller senioradvokat med på teamet når de kjøper inn juridiske tjenester.

– Som innkjøper kan det være vanlig å bruke den samme personen igjen og igjen, tradisjonelt en mannlig partner. Her går DNB i seg selv og forsøker å ha bredde i rådgivere. Men vi er også åpne for at advokatfirmaene kommer med et team av advokater vi ikke kjenner fra før. Det blir en vinn–vinn-situasjon. 

Sundet tilføyer at BAHR de seneste årene har merket seg at stadig flere klienter stiller mangfoldskrav.

– Vi tror mangfoldsproblemet i advokatbransjen kommer til å løse seg på et tidspunkt. Det er flertall kvinner ut av jusen, og vi rekrutterer godt av flinke kvinner nå. Vi har også fått tilvekst av flinke kvinnelige partnere de siste årene. Vi tror klienter fortsatt kan bidra, både når det gjelder å stille krav til teamsammensetning og å tilrettelegge for en fornuftig arbeidshverdag, sier hun.

– Sistnevnte er ikke alltid like enkelt i en sak som dette, hvor mye skal gjøres i løpet av kort tid. Men at alle bidrar til å gjøre det enklere, tror jeg er viktig, fortsetter hun.

I BAHR er seks av de rundt 40 partnerne kvinner. Nærmest ingen av de store advokatfirmaene i dag har høyere kvinnelig partnerandel enn 20 prosent.

– Tar det for lang tid i advokatbransjen å oppnå bedre kjønnsbalanse?

– Det er et suksesjonsspørsmål, selvfølgelig. Det skal være plass på fagområdet. Men det har tatt lang tid. Antall jenter ut av jusen har vært høyt lenge. Det er nok også i advokatbransjen noe i det at man velger utifra hvem man selv kjenner seg igjen i. Men jeg tror det er mer et personvalgspørsmål enn et kvinnespørsmål. Det er mye som skal falle på plass de årene man er oppe til vurdering for partnerskap, sier Sundet og utdyper:

– Selv om man har stor fleksibilitet i advokatyrket er det periodevis mye jobb, og noen vil prioritere annerledes, enten det er familie eller hobby. Det ser vi også på menn.